Desde 2010 as empresas estão sujeitas ao pagamento da contribuição previdenciária RAT (Risco Ambiental do Trabalho) ajustada pelo FAP (Fator Acidentário de Prevenção), criado com o intuito de estimular boas práticas em medicina e segurança do trabalho.
O FAP é um multiplicador variável que é fixado anualmente pelo Ministério da Previdência Social dentro de um intervalo que vai de 0,5 a 2,0, de forma que ele tanto pode reduzir em até a metade o valor a pagar de RAT, como também pode aumentá-lo em até o dobro.
Assim, tomando-se o exemplo uma empresa que tem RAT de 3% e em um dado ano recebe o FAP de 1,2%, verifica-se que ela vai acabar tendo uma alíquota efetiva de RAT de 3,6%. O caráter majorador ou redutor do FAP está diretamente relacionado ao desempenho da empresa quanto a doenças, acidentes de trabalho e afastamentos dos seus funcionários, favorecendo as com poucos incidentes, boas práticas e métricas e, a contrário senso, impondo uma tributação mais gravosa para aquelas cujas métricas apontam investimento insatisfatório nas medidas de segurança e medicina do trabalho e métricas ruins.
Apesar de muito questionado pela comunidade jurídica por ter sido criado com alguns vícios, como o da violação à legalidade, o FAP teve a sua constitucionalidade chancelada pelo STF no julgamento da ADI 4.397 e do RE 677.725, na sistemática da Repercussão Geral em novembro de 2021. E assim, o FAP continua a fixado por metodologia que leva em consideração os percentis de frequência, gravidade e custo dos acidentes, doenças e respectivos afastamentos dos funcionários das empresas individualmente consideradas, além de também ser considerada a posição desse contribuinte no ranking da atividade econômica que desenvolve.
Há outros elementos na sua configuração, que inclusive podem ser questionados, tais como taxas de rotatividade, acidentes de trajeto, dentre outros regulamentados por Resoluções do Conselho Nacional da Previdência Social que, comumente são aplicados de forma inadvertida, caso dos acidentes de trajeto, que há anos já não devem mais se computados, conforme Resolução CNPS 1.329/17, mas ainda aparecem no estabelecimento do FAP anual de alguns contribuintes.
Como mencionado, o FAP é anual, de maneira que os índices do FAP das empresas são publicados anualmente – normalmente em 30 de setembro – para que tenham sua aplicação no ano seguinte. Após a publicação dos FAPs, é aberto o prazo de trinta dias para a apresentação de impugnação administrativa, a qual poderá questionar erros no seu cálculo como, por exemplo, erros de massa salarial, registros de CATs (Comunicações de Acidentes do Trabalho) em duplicidade, a inexistência de NTEPs (Nexos Técnicos Epidemiológicos) entre os eventos e os afastamentos do funcionário, ou mesmo a desqualificação de eventos, caso, por exemplo, em que um B91 é requalificado para um B31.
Também podem ser contestados os bloqueios dos FAPs redutores, que acabam sendo mantidos em 1%, por fatores específicos como a alta taxa de rotatividade, por exemplo.
Todavia, o que se observa na prática é que muitos contribuintes que têm FAPs majorados indevidamente deixam de utilizar o recurso das impugnações administrativas para baixá-los. E isso acontece por diversas razões, dentre as quais destacam-se: (i) pouco conhecimento sobre o FAP pelos departamentos financeiro, controladoria, jurídico e de recursos humanos; (ii) ausência de gestão do FAP; (iii) ausência de defesas e contestações de CATs e NTEPs etc.
Fato é que a ausência das impugnações administrativas acaba perpetuando um aumento indevido do recolhimento de RAT e FAP, que, por conseguinte, vai consumido o caixa das empresas.
De outro lado, há empresas que já se atentaram à grande repercussão econômica que o FAP aumentado pode gerar e que vêm, ao longo dos anos, investindo em medicina e segurança do trabalho de forma preventiva, além de fazer a efetiva gestão das CATs, NTEPs e FAPs.
E ainda, esses contribuintes entram com suas impugnações administrativas, as quais, em sendo processadas, implicam a suspensão da exigibilidade do tributo, de sorte que os contribuintes poderão, no ano seguinte: (i) recolher o RAT ajustado pelo FAP majorado e, sendo acolhidas as suas defesas, repetir o indébito tributário; (ii) aplicar o FAP neutro de 1% e, em saindo vencedores, repetirem a diferença ou, em saindo perdedores, recolherem a diferença com juros para a Receita Federal; ou ainda, (iii) recolherem o FAP que entendem efetivamente devido e no caso de saírem perdedores, recolherem a diferença entre o valor exigido e o recolhido com juros.
Verifica-se, por conseguinte, que há muitos casos em que os contribuintes possuem FAPs majorados de maneira equivocada e apresentam impugnações. Ocorre que essas defesas demoram sobremaneira a serem apreciadas, período em que transcorre não apenas o ano do FAP impugnado, como por vezes mais dois, três ou mais anos.
Significa dizer, que na hipótese de esses contribuintes já terem efetuado os recolhimentos no montante exigido com aplicação do FAP majorado, eles ficam anos a fio desprovidos da solução do impasse e, também impedidos de fruírem a consequência da apreciação e acolhimento das suas defesas, isto é, a repetição do indébito dos montantes eventualmente recolhidos a maior, a qual pode ser instrumentalizada de forma célere pela compensação administrativa, aliviando o seu fluxo de caixa.
Tamanha lentidão na apreciação das impugnações administrativas do FAP pelo Conselho de Recursos da Previdência Social não é justificada e contraria preceito legal, já bastante conhecido dos contribuintes mas timidamente aplicado no âmbito previdenciário, mesmo pelas bancas especializadas.
Referimo-nos ao art. 24, da Lei 11.457/07, que preceitua:
“Art.24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte”.
Tal comando prescritivo é plenamente aplicável aos processos das impugnações administrativas do FAP, de sorte que vimos impetrando mandados de segurança com base no dispositivo em nome dos nossos clientes que querem agilizar o desfecho das suas defesas administrativas com vistas a, após o seu acolhimento, recuperarem os valores de RAT ajustado que recolheram a maior.
Até agora, obtivemos êxito em todas as medidas ajuizadas, o que corrobora nosso entendimento de que o art. 24, da Lei nº 11.457/07 é plenamente aplicável para os processos administrativos de contestação dos índices do FAP.
A questão não escapou à argúcia de Bianca Xavier em sua obra “Duração Razoável do Processo Administrativo Fiscal”[1], em que aduz:
“Nesse sentido, cabe a defesa de que todos os processos administrativos federais devem observar prazo de 360 dias, independentemente do órgão em que tramitam (…)”.
Conclui-se com base no exposto, que os contribuintes que apresentaram impugnações administrativas do FAP que aguardam julgamento há mais de 360 dias, podem manejar mandado de segurança para que seus processos sejam apreciados e, havendo êxito, possam prontamente recuperar os valores recolhidos a maior de RAT/FAP via compensações administrativas.
É, de fato, uma medida eficaz para gerar fluxo de caixa para esses contribuintes e garantir o seu direito de restituição do tributo pago a maior.
[1] Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2019, p.81.