A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou nesta terça-feira (31/1) uma ação direta de inconstitucionalidade por meio da qual questiona o retorno do voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
O JOTA antecipou aos assinantes JOTA PRO Tributos, na última quarta-feira (25/1), que a OAB preparava uma reação no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a mudança no método de desempate no tribunal administrativo.
Na ADI 7.347, a OAB pede a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 1º e 5º da Medida Provisória 1.160/23, que reinstituíram o voto de qualidade. Além disso, a entidade pede a concessão de medida cautelar para que seja aplicada a regra do desempate pró-contribuinte ou que a proclamação de resultados em caso de empate na votação fique suspensa até que o Plenário do STF julgue a ADI ou que o Congresso Nacional converta a MP 1.160/23 em lei.
Por meio da MP 1.160/23, foi extinto o desempate pró-contribuinte, instituído pela Lei 13.988/2020, que definia que empates deveriam ser resolvidos a favor das pessoas físicas ou jurídicas. No caso do voto de qualidade os presidentes das turmas do Carf, que são representantes do fisco, dão a palavra final, na maioria das vezes desempatando os julgamentos a favor da União.
Entre outros argumentos, a OAB afirma que, no que diz respeito à reinstituição do voto de qualidade no Carf, não estão presentes os requisitos de relevância e urgência para a edição de uma medida provisória, e que esta deve ser excepcional. A regra em um ambiente democrático, ressalta a OAB, é que as normas sejam debatidas pelo processo legislativo ordinário.
“Os fins não justificam os meios, ainda mais quando se sabe que o Poder Executivo, presente uma medida que demande análise expedita, pode requerer urgência constitucional, consoante o artigo 64, § 1º da Constituição Federal. O que não se pode admitir é que, por uma mera questão de conveniência, o Presidente da República edite uma medida provisória para burlar o regime constitucional, o qual, reitere-se o ponto, demanda relevância e urgência”, diz a OAB.
Prejuízo aos cofres públicos
Na ação, a OAB refuta ainda a argumentação da Presidência da República, ao editar a medida provisória, de que o desempate pró-contribuinte teria causado prejuízo aos cofres públicos. A OAB narra que, pela exposição de motivos da MP 1.160/23, segundo o governo federal, R$ 59 bilhões por ano teriam deixado de ser exigidos dos contribuintes em função do desempate pró-contribuinte.
Para a OAB, além de a medida provisória não ter o efeito de aumentar a arrecadação federal por meio do voto de qualidade, é incorreta a premissa de prejuízo anual em função do desempate pró-contribuinte. Um dos motivos, diz, é que não foram comprovadas “irregularidades que viciassem os desempates a favor dos contribuintes”.
“Nesse sentido, caberia ao governo federal, por exemplo, demonstrar o mau uso das competências atribuídas aos conselheiros indicados pela iniciativa privada, como ocorreria se estes votassem em bloco contra a União, com o objetivo de gerar empates e, com isso, cancelar os autos de infração; ou cometessem ilícitos passíveis de apuração, inclusive, na esfera penal”, diz a OAB.
A OAB argumenta que, mesmo após a introdução do desempate pró-contribuinte, em 2020, a maioria absoluta dos acórdãos do Carf foi proferida de modo unânime ou majoritário (94,7%), e que “os empates representam marginais 1,9% dos julgamentos”. Os 3,4% de julgamentos restantes se referem a processos que não resultam de auto de infração, que continuaram sujeitos ao voto de qualidade.
Em outra linha de argumentação, a OAB afirma que, nos termos do artigo 112 do Código Tributário Nacional (CTN), “deve prevalecer o princípio do in dubio pro Contribuinte”. Ou seja, na dúvida, a decisão deve ser favorável ao contribuinte.
Segundo o artigo 112 do CTN, “a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I) à capitulação legal do fato; II) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III) à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV) à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação”.
“O critério do artigo 112 do CTN não é novo no ordenamento. Ao contrário, é regra secular no direito público, como é o in dubio pro reo do direito penal, que é pedra de toque do sistema penal acusatório. Havendo dúvida razoável, tanto que há um empate no julgamento, a decisão a prevalecer é aquela favorável ao acusado”, defende a OAB.
Leia a inicial da ADI 7.437. O relator sorteado é o ministro Dias Toffoli.
Liminares na Justiça
Enquanto a MP 1.160/23 não é votada no Congresso Nacional, empresas recorrem individualmente à Justiça para suspender o julgamento de seus processos no Carf.
Nesta terça-feira, o JOTA informou que os contribuintes obtiveram as primeiras decisões favoráveis ao adiamento de julgamentos no no conselho administrativo.